Título da obra: A evolução da prova entre o direito civil e o direito processual civil
Autores: Gustavo Tepedino e Francisco de Assis Viégas
Introdução
O artigo “A evolução da prova entre o direito civil e o direito processual civil” buscou demonstrar que o instituto da prova positivado tanto no Código Civil de 2002 como no novo Código de Processo Civil de 2015 deve ser entendido por uma interpretação que privilegie a harmonia entre os núcleos legislativos e não o confronto entre eles.
Levanta-se no artigo o conceito da denominada forma ad probationem, que seria a forma exigida para a prova da ocorrência de determinado ato, confundida por parte da doutrina com os negócios jurídicos solenes, e procura estabelecer distinções entre forma do negócio jurídico e prova.
Por fim, analisa-se a questão da prova documental inserida no contexto das novas tecnologias, a fim de se encontrar soluções no que se refere à autenticidade e à produção dessas provas, como bem aduzem os autores.
Desenvolvimento
Ainda dentro de uma ótica de um ordenamento jurídico complexo, parte da doutrina encontra dificuldades em aceitar que há nos sistemas jurídicos uma “pluralidade de fontes normativas”, como bem aduzem os autores. Os autores propõem, portanto, a superação de análises supérfluas e meramente estruturais do ordenamento jurídico para se chegar a um entendimento de que o Direito se consubstancia em uma totalidade de dispositivos que se complementam e se interagem entre si.
A partir dessa análise, os autores apresentam uma análise conjunta do instituto da prova inserida dentro do Código Civil de 2002 como do Código de Processo Civil de 2015, aconselhando que os sistemas interajam entre essas fontes normativas.
Ao analisar a razão de a matéria prova se encontrar inserida no Código Civil, os autores constatam que, para além da visão que relaciona a forma e a prova do negócio jurídico, matéria eminentemente civilista, há a questão da prova extrajudicial, que seria a prova nascida fora do bojo dos autos do processo, o que revela a importância ímpar dessa perspectiva em um contexto de advento do Código de Processo Civil e de uma visão processualista.
Há de se destacar a confusão ainda existente entre forma do negócio jurídico e prova dos fatos jurídicos. Em verdade, mesmo o Código Civil tendo trazido em seus dispositivos o instituto da prova, ainda há uma ausência de clareza quanto aos conceitos de forma e de prova.
Dessa forma, os autores denominam a forma como sendo o meio para manifestação de vontade, isto é, forma é o instrumento de externalização da autonomia privada de um indivíduo. Assim sendo, no sistema atual, privilegiou-se o princípio da liberdade das formas, o que significa concluir, conforme o próprio art. 107 do Código Civil já direciona, que “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.
Com a redação do art. 107, consuma-se a estrita relação entre forma, validade, declaração de vontade e liberdade dessa forma. Por isso, em negócios jurídicos em que não se estipula forma preestabelecida, o acordo verbal gerará obrigações e direitos aos contratantes do mesmo modo como o será quando se tratar de negócios solenes cuja forma esteja preestabelecida em lei.
No que diz respeito à prova, o que se está buscando é a comprovação de certo fato jurídico. Por isso, a prova guarda pertinência com a existência do fato em si, e não com a eficácia da declaração de vontade, como é com a forma dos atos.
Nesse contexto, os autores apresentam duas perspectivas distintas na doutrina: a primeira é a de que a forma pode se constituir como essencial à validade de um determinado negócio jurídico como também pode ser prevista como “exigência legal para a sua prova” (WALD, 2009, p. 223), e a segunda posição seria a de que ou os atos teriam uma forma especial exigida por lei ou se provariam pelos meios admitidos em direito (BEVILAQUA, 1956, p. 311).
A confusão na doutrina ainda se intensifica entre prova e forma quando se analisa a “forma ad substantiam” que seria a “exigência de determinada fonte de prova” e se ela se equivaleria ao requisito de forma.
A solução com a qual os autores apresentaram aquiescência seria aquele em que, ao se verificar que se trata de ato cuja forma seja livre, se houver por parte da lei alguma indicação da fonte de prova a ser produzida naquele caso, o correto seria analisar a indicação como uma simples preferência do legislador à aquela prova, sem contudo excluir as demais provas a serem produzidas pelas partes. Parte-se então para a consequência dessa preferência legislativa, que seria a inversão do ônus de comprovação do fato, presumindo-se relativamente a ocorrência do fato. É dentro dessa ótica que tem fundamentado as decisões o Superior Tribunal de Justiça.
No que tange as relações que se pode estabelecer entre o Código Civil e o Código de Processo Civil, enquanto o Código Civil tenha admitido o documento eletrônico como documento particular, nota-se que que o CPC deixou ao alvedrio dos magistrados e das leis especiais a responsabilização pelos problemas decorrentes das provas eletrônicas e sua autenticidade.
Ainda que haja previsão nos dois códigos quanto ao requisito da assinatura dos documentos particulares para que se constituam provas, a viabilidade do documento eletrônico pode também se dar por outras meios legalmente instituídos, conforme dispõe o art. 221 do Código Civil. Inclusive, há enunciados das jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal que corroboram com a ideia de que os documentos eletrônicos podem servir de prova, mesmo não estando assinados (mas desde que tenham outros elementos de prova a instruir o alegado), bem como quando o documento eletrônico, por si só, serve como elemento de prova pré constituída.
Logicamente, o documento eletrônico não poderá ser constituído em confronto com as regras sobre a licitude das provas. Há também algumas situações peculiares que deverão ser pontuadas, como por exemplo o momento de conclusão e tratativa dos contratos, quando enviados e-mails entre os contratantes.
Outra situação se dá no que tange à imputação da autoria de mensagens ofensivas que gerariam percepção de reparação por danos morais, no perigo de se imputar a responsabilização a um indivíduo que não é o real responsável pelo dano.
Conclusão
A análise sobre o aparente confronto entre o Código Civil e o Código de Processo Civil suscitado por alguns doutrinadores no que tange à matéria da prova não comporta pertinência no atual ordenamento jurídico, em que se pensa em harmonia entre os institutos jurídicos, de modo que o jurista possa abarcar o maior número de fontes normativas em sua argumentação.
A relevância de se abordar sobre a prova extrajudicial como matéria afeta ao Direito Civil se mostra acertada, como bem demonstrou Pontes de Miranda (2012, p. 523), uma vez que atribuir ao instituto da prova apenas como ato meramente judicial ou processual é, nas palavras do doutrinador, “processualizar-se, gritantemente, a prova”, o que não se mostra compatível com o ordenamento jurídico vigente.
Ademais, o instituto da forma e da prova não se confundem: enquanto a primeira diz respeito à eficácia da declaração de vontade, a segunda diz respeito à validação dos fatos jurídicos, levando à constatação da existência do ato em si. Há situações, logicamente, que a lei estabelecerá preferências de provas, sem, contudo, determinar forma específica para determinado ato.
Além da importante distinção entre prova e forma, a relevância da matéria de prova, esteja ela positivada no Código Civil, esteja no Código de Processo Civil, cria contornos mais práticos no mundo globalizado e tecnológico, em que documentos obtidos por meios eletrônicos são constantemente utilizados por operadores de direito para comprovação dos fatos alegados como verdadeiros.
Desse modo, alguns enunciados das jornadas de Direito Civil já foram publicados, mas ainda há um árduo trabalho por parte da doutrina brasileira em criar critérios de aferição das provas eletrônico e um desafio aos Tribunais Superiores ao julgarem respeitando a licitude da prova e os avanços tecnológicos inevitáveis na contemporaneidade.
